RESPOSTA À RECURSO ADMINISTRATIVO

REFERÊNCIA: Pregão Presencial nº 016/2021 do tipo MENOR PREÇO POR ITEM

RECORRENTE: Potyguar Atacadista Comércio e Serviços EIRELI

O Sr. CARLOS HENRIQUE DO VALE XAVIER,

Pregoeiro do Município de Touros, Estado Do Rio Grande Do Norte.

Em resposta ao recurso interposto no Pregão Presencial SRP nº 016/2021, apresentado pela Potyguar Atacadista Comércio e Serviços EIRELI, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 30.585.637/0001-58, estabelecida na Av. Interventor Mário Câmara, 2244, Dix-Sept Rosado, Natal/RN, que na presente solicitação foi representada por seu Sócio Administrador, a saber Francisco Alves Bezerra, vem, fazer e trazer os breves esclarecimentos:

I – BREVE SÍNTESE.

                        Foi instaurado procedimento licitatório de nº 016/2021, na modalidade pregão na forma presencial, do tipo Menor Preço por item, o qual tem como principal objetivo o registro de preços para eventual aquisição futura de cestas básicas prontas, destinadas ao atendimento das necessidades do kit merenda escolar para os alunos da rede municipal, devido a pandemia denominada COVID 19, atendimento aos programas sociais e ao programa de incentivo ao gari previsto na lei nº 571/2007, do Município de Touros/RN.

                        A recorrente afirma que o licitante J R SILVA DE LIMA – ME, CNPJ: 23.024.332/0001-01, em sessão de 12/07/2021 pediu desistência dos lotes. Afirma que a sessão veio a ser anulada, tendo-se repetido em 21/07/21. Por esta razão, entende que a referida empresa não deveria poder participar dos lances ocorridos na sessão de 21/07/21, tendo em vista que a razão de seu pedido de desistência foi a ausência de previsão de itens na composição de seu preço.

                        A referida empresa, requereu: a revogação do processo licitatório e a convolação do recurso.

                        É o que importa relatar.

II – DA FUNDAMENTAÇÃO.

            Da tempestividade

                        Preliminarmente, o Pregoeiro reconhece a tempestividade do recurso, nos termos do inc. XVIII do art. 4º da Lei nº 10.520/02, tendo em vista que fora recebida pelo órgão competente, no dia 23 de julho de 2021, tendo ocorrido a sessão em que manifestou interesse recursal ocorrida no dia 21 de julho de 2021, cumprindo assim o requisito temporal-legal exigido para o processamento do presente recurso.

            Do mérito

                        De plano, é mister analisar que o objetivo do presente recuso é de atrair os efeitos dos atos ocorridos na sessão do dia 12/07/21, para a sessão ocorrida no dia 21/07/21. De plano é mister grifar que, atendendo a pedido anterior da própria recorrente, a sessão do dia 12/07/21 veio a ser anulada, em razão de retardo da veiculação da publicação de agendamento em um dos canais de divulgação, medida efetuada para garantir o direito de participação da então requerente.

                        A legislação brasileira firmou os elementos ensejadores do reconhecimento de nulidade do ato administrativo no artigo 2º, da Lei 4.717, de 29/06/1965 (Lei da ação popular), como os casos de nulidade dos atos:

“Art. 2o São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade”.

                        Podemos reconhecer como presente no ato objeto a ocorrência de: a) vício de forma – à medida em que não operou-se a ampla publicidade por todos os meios de veiculação de informações a tempo, ocasionando na efetiva ausência de participação do evento por licitante interessado no certame.

                        Constitui o rol de poderes/deveres da administração pública promover o reconhecimento de nulidade ou a anulação dos seus atos praticados de forma manifestamente ilícita. O que se dá com fulcro nos art. 53, da Lei 9.784/99, C. F. 1967, art. 150, §§ 2o e 3o, do Decreto no 52.379, de 19.08.1963 – DOU de 23.08.1963, Decreto no 53.410, de 17.01.1964 – DOU de 20.01.1964, C. F. 1969, art. 153, §§ 2o e 3o, conforme interpretação editada na Súmula 473 do STF:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

                        A nulidade, objetiva restabelecer a regularidade do procedimento, retirando do mundo jurídico os efeitos do ato tido por viciado, cujo saneamento não se faz possível. Conforme bem preconiza o inc. XIX, do art. 4º, da Lei nº 10.520/02: “XIX – o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento;” em honra aos princípios da economicidade, celeridade e eficiência, somente dos atos insuscetíveis de aproveitamento devem ser removidos os efeitos, a fim de que, ao repetí-los, poder-se-á alcançar o resultado pretendido com a realização do certame.

                        Bem precisa é a lição nos ofertada por Venosa, o qual explica que, como o desaparecimento do ato jurídico conhecido como nulo, desaparece todos os efeitos do ato, posto que:

“A função da nulidade é tornar sem efeito o ato ou negócio jurídico. A idéia é fazê-lo desaparecer, como se nunca houvesse existido. Os efeitos que lhe seriam próprios não podem ocorrer. Trata-se, portanto, de vício que impede o ato de ter existência legal e produzir efeito, em razão de não ter sido obedecido requisito essencial.”^[1]

                        No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles, ao tratar especificamente do ato administrativo, afirma que:

“A anulação é a declaração de invalidado de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Baseia-se, portanto, em razões de legitimidade ou legalidade, diversamente da revogação, que se funda em motivos de conveniência ou de oportunidade e, por isso mesmo, é privativa da Administração.

(…)

Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as consequências passadas, presentes e futuras do ato anulado. E assim é porque o ato nulo (ou o inexistente) não gera direitos ou obrigações para as partes; não cria situações jurídicas definitivas; não admite convalidação.

Reconhecida e declarada a nulidade do ato, pela Administração ou pelo Judiciário, o pronunciamento de invalidade opera ex tunc, desfazendo todos os vínculos entre as partes e obrigando-as à reposição das coisas ao status quo ante, como consequência natural e lógica da decisão anulatória. (…)”^[2]

                        Segue uníssona a doutrina especializada:

“A anulação consiste no desfazimento do ato administrativo, por motivo de ilegalidade, efetuada pelo próprio Poder que o editou ou determinada pelo Poder Judiciário.

(…)

A anulação efetuada por agente administrativo ou pronunciada pelo Judiciário produz efeitos ex tunc, isto é, efeitos retroativos, que se projetam do passado ao presente. Tal efeito ocorre porque, se a ilegalidade afeta o ato desde sua origem, logicamente a declaração de nulidade deve atingi-lo no momento em que entrou no mundo jurídico, para suprimi-lo a partir daí.”^[3]

“Anulação, que alguns preferem chamar de invalidação é o desfazimento do ato administrativo por razões de ilegalidade.

Como a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens, a anulação produz efeitos retroativos à data em que foi emitido (efeito ex tunc, ou seja, a partir de então).”^[4]

“Firmadas as linhas que caracterizam a invalidação, podemos conceituá-la como sendo a forma de desfazimento do ato administrativo em virtude da existência de vício de legalidade.

(…)

A invalidação opera ex tunc, vale dizer, “fulmina o que já ocorreu, no sentido de que se negam hoje os efeitos de ontem”.^[5] É conhecido o princípio segundo o qual os atos nulos não se convalidam nem pelo decurso do tempo. Sendo assim, a decretação da invalidade de uma ato administrativo vai alcançar o momento mesmo de sua edição.”^[6]

                        Nesse escopo, é evidente que todos os acontecimentos da sessão ocorrida em 12/07/21 deixaram de produzir quaisquer efeitos, mesmo àqueles constatados no momento da sessão e no período que a sucedeu, em razão da decretação da invalidade do ato, retroagindo a anulação de seus efeitos a data de sua ocorrência, não há que se falar em transcendência de efeitos para a sessão ocorrida em 21/07/21, a qual se deu em repetição do ato, deste vez com o cumprimento integral da forma legalmente estabelecida. Não há como atrair quaisquer efeitos da sessão nula para a sessão em que se deu nova sessão de oferta de lances em cumprimento a etapa do objetivo concorrencial do certame.

                        Não causa perplexidade a afirmação da recorrente quanto ao conteúdo da declaração de desistência do licitante, no caso, de que não havia cotado todos os itens necessários à formação do produto. Tendo em vista que, em sessão do dia 21/07/21 ofertada mais de uma vez a oportunidade para a recorrente averiguar o conteúdo da proposta do licitante recorrido, esta deixou de fazê-lo, assim como, de apontar efetivamente qualquer defeito na mesma, deixando cair inerte o exercício de seu direito.

                        Averiguadas as propostas vencedoras pelo Pregoeiro, este não constatou qualquer omissão de conteúdo que importasse em sua invalidação.

                        Ainda, a recorrente no curtíssimo recurso não apontou efetivamente qualquer defeito na proposta do recorrido ou mesmo, qualquer prejuízo seu com a participação do recorrido da fase de lances, o que, me outro giro, atendeu ao interesse público de ampliar a disputa. Sagrando-se a primazia da prova material e da verdade real ante eventual registro formal tido como nulo. Não há que se acolher o argumento vago apresentado.

            Da litigância de má-fé – recurso com mero efeito procrastinatório

                        Recurso administrativo, em sentido amplo, é expressão que designa os meios postos à disposição dos administrados para requerer que a Administração reveja seus atos. A fase recursal do procedimento licitatório tem como fundamento o direito ao contraditório e à ampla defesa, nos termos do art. 5º da Constituição Federal de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

                        Ademais, assim dispõe a Lei nº 10.520/02:

Art. 4º  A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (…)

XVIII – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;

                        Apresentadas as razões recursais, o Pregoeiro poderá adotar as seguintes posturas:

1) conhecer do recurso (juízo positivo de admissibilidade) e, no mérito, acolhê-lo, realizando um juízo de retratação e, desse modo, reconsiderando sua decisão e revendo seus próprios atos;

2) não conhecer do recurso (juízo negativo de admissibilidade), em razão da ausência de algum requisitos de admissibilidade recursal;

3) conhecer do recurso (juízo positivo de admissibilidade) e manter a sua decisão, devendo prestar as devidas informações à autoridade competente para o efetivo julgamento do recurso.

                        Os pressupostos recursais da licitação pública são aqueles requisitos que devem ser preenchidos sob pena de nem sequer serem conhecidos pela Administração. Assim se manifestou o Tribunal de Contas da União:

Para que o recurso seja conhecido, todos os requisitos de admissibilidade devem estar preenchidos cumulativamente. A ausência de qualquer um deles obsta o processamento do recurso – (Acórdão 214/2017 – Plenário.)

                        Nesse contexto, colacionamos trechos do artigo A licitação e seus Procedimentos Recursais (XIMENES, Fabio. A Licitação e seus procedimentos recursais, 2012. Disponível em: <https ://www.direitonet.com.br/artigos /exibir/7665/A-licitacao-e-s eus -procedimentos -recurs ais >. Acesso em: 12 dez. 2019.):

Pressupostos objetivos:

Existência de ato administrativo decisório: Somente se pode recorrer se houver uma decisão sobre determinada fase do procedimento.

Tempestividade: os recursos devem ser interpostos nos prazos prescritos em lei sob pena de decadência.

Forma escrita: os recursos, em regra, devem ter forma escrita, endereçados à autoridade que praticou o ato (…).

Fundamentação: “o recorrente tem o dever de fundamentar sua insatisfação. Não se conhece um recurso que não apontar defeitos, equívocos ou divergências na decisão recorrida”. (cf. Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12a ed., São Paulo, Dialética, 2008, p. 850).

Pressupostos subjetivos:

Legitimidade recursal: é atribuída aquele que participa da licitação, em regra, o licitante. Assim, não possui legitimidade recursal o terceiro que não participa do certame. Deve haver, portanto, legítimo interesse na licitação, no contrato ou no cadastramento. Dessa forma, “não se admite, contrariamente ao que ocorre no Direito Processual, recurso ao terceiro prejudicado. A condição de terceiro elimina o cabimento do recurso. Se o terceiro for prejudicado caber-lhe-á exercitar o direito de petição”. (ob. cit. p. 847)

Interesse recursal – deriva da lesividade da decisão aos interesses do particular. Para Marcelo Palavéri consubstancia-se “na prova de que a decisão da qual se recorre é lesiva ao seu interesse, pois lhe fere direitos, ou prejudica sua posição perante o certame. Nesse sentido, admite-se o recurso daquele contra quem tiver sido proferido determinado ato, como, por exemplo, de inabilitação, havendo interesse processual em discutir a matéria por pretender se ver habilitado para que possa prosseguir na disputa. Também se admite o recurso do licitante contra atos praticados em favor de outro concorrente, como, por exemplo, contra a habilitação de determinado licitante, posto que no contexto da disputa seja de seu interesse o alijamento dos seus contendores”. (cf. in Licitações Públicas. Comentários e notas às súmulas e à jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, 1a ed., Belo Horizonte, Ed. Fórum, 2009, p. 869).

                        Nessa mesma linha, em outras palavras, são requisitos de admissibilidade recursal:

1. Sucumbência: somente aquele que não logou êxito em habilitar-se no certame é que atende a esse pressuposto;
2. Tempestividade: a apresentação do recurso deve se dar no prazo previsto no Edital;
3. Legitimidade: esse pressuposto só existe quando a parte que interpuser o recurso for a parte sucumbente;
4. Interesse: esse requisito se traduz no binômio necessidade/utilidade, sendo necessário quando não houver outro meio de provocar a modificação do ato recorrido e útil quando o recurso tiver o condão de proporcionar situação mais vantajosa do que aquela que está sendo questionada;
5. Motivação: exposição objetiva do conteúdo da irresignação do interessado em relação ao ato decisório.

                        A despeito da peça recursal apresentada, esta não preenche os requisitos de:

1. sucumbência, posto que a parte recorrente não sucumbiu, nesta fase, de todos os itens, tendo se sagrado vencedora em um deles;
2. Interesse, tendo em vista que a parte requer o impedimento de participação de licitante que em sessão declarada nula desistiu de fazê-lo, o que não impede que os demais licitantes concorrentes participem do ato e que o resultado de sua derrota nos demais itens fosse diferente;
3. Motivação: não apontou a recorrente qualquer elemento, ainda que equivocado, que importasse na desclassificação da proposta do licitante recorrido, assim como, efeito lógico algum se daria no atendimento do seu pedido de revogação do certame, tendo em vista que a Revogação é ato unilateral, exclusivo da administração, e motivado por causas de oportunidade e interesse.

                        Há ainda evidente má-fé no uso do prazo recursal pela peticionaste, tendo em vista que sua dúvida quanto aos efeitos da nulidade do ato da sessão anterior foi-lhe esclarecida de forma oral pelo Pregoeiro e pelo Advogado da Prefeitura, o qual se encontrava presente e lhe explicou claramente que a declaração de invalidade da sessão anterior invalidava todos os atos nela realizados, o que incluía todos os lances ofertados e a renuncia destes por licitante.

                        De modo que a recorrente já conhecia o resultado de seu recurso, ainda assim insistiu no exercício de seu direito de fazê-lo, apresentando-o desacompanhado de fatos e fundamentos, em peça diminuta e sem qualquer explanação de um raciocínio, ainda que equivocado.

                        Nesse contexto, entendo que houve exercício abusivo do direito de recorrer, tendo incorrido em manifestação exclusivamente procrastinatória, ensejando prejuízo aos administrados, em razão do retardo indevido no fornecimento do objeto do certame, atraindo o reconhecimento da litigância de má-fé, nos termos do art. 80 c/c art. 15, do CPC/15, razão pela qual deve-se apurar em processo administrativo próprio os fatos ocorridos no presente certame.

III – DECISÃO.

Pelo exposto, decide o Pregoeiro da Prefeitura Municipal de Touros/RN em NÃO CONHECER do recurso interposto pela empresa Potyguar Atacadista Comércio e Serviços EIRELI, pelo que acato o pedido de convolação do presente recurso, razão pela qual envio o presente processo ao Gabinete do Prefeito Municipal, a fim de que o mesmo pronuncie julgamento em razão do presente Recurso Hierárquico.

Promova-se cópia integral dos presentes autos para a abertura de processo administrativo autônomo de apuração de litigância de má-fé.

Touros, 26 de julho de 2021.

CARLOS HENRIQUE DO VALE XAVIER

Pregoeiro

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^[1] Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil, Parte Geral, 3° Ed, Atlas. P. 570.

^[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 191-193

^[3] MEDAUAR, ODETE. DIREITO ADMIISTRATIVO. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2014. P. 179-180.

^[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas. 2007. p. 219.

^[5] Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso, p. 229 apud CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 2014. P. 163.

^[6] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 2014. P. 157-163.